摘 要：围绕防卫紧迫性的判断标准，域外刑法理论长期存在主观标准说与客观标准说两种互相对立的观点，我国刑法理论中虽然有客观主观说、区分说等观点，但事后判断标准说牢固地占据主流地位并成为指导司法实践的基本准则。事后判断标准说并不完美，相反，司法实践中对正当防卫的认定偏差日益严重，该说难辞其咎。鉴于此，有必要从判断时间、判断对象、判断立场等层面重新检视防卫紧迫性的判断标准，坚持以行为时的全部客观事实为基础进行一般人判断。唯有如此，才能真正厘清不法侵害是否正在发生或迫在眉睫。
关键词：正当防卫；防卫过当；防卫紧迫性
中图分类号：D924.1 文献标识码：A
文章编号：1003-0751（2018）05-0056-08
防卫紧迫性是正当防卫的生命线，正确判断不法侵害是否正在发生或迫在眉睫便成为认定正当防卫的基本前提，但实务中围绕这一问题经常出现偏差。许多带有正当防卫性质的案件如山东聊城于欢案之所以引起社会广泛争议，一个重要原因就在于审理案件的法院在防卫紧迫性判断上出现了偏差，以致从根本上颠覆了案件性质，造成不良社会影响。鉴于此，笔者对防卫紧迫性的判断标准进行检视，在对中外相关刑法理论进行梳理、诠释、甄别的基础上提出新的认识。
一、防卫紧迫性的域外判断
防卫紧迫性，即不法侵害已经存在或正在迫近。①对于防卫紧迫性的认定，域外刑法理论中存在主观标准说与客观标准说两种相对立的观点，前者系英美法系国家刑法理论界的主流认识，后者系大陆法系国家刑法理论界的主流认识。
（一）主观标准说及其评述
1.主观标准说的基本观点
依据主观标准说，判断不法侵害是否已经存在或正在迫近，应当充分考虑反击者的主观意识，即只要防卫行为人有理由相信不法侵害正在进行，则即使该不法侵害客观上并不存在，也应当认定其具备实施正当防卫的基本前提。②英国刑法理论界的通说认为，以正当防卫作为辩护事由的被告人应当在其所确信事实的基础上接受审判，一般而言，只要被告人内心确信其正在遭受严重危及生命安全的致命性武力攻击，且使用武力进行反击是出于合理抵制该不法侵害、保护自身生命安全，其对于该武力反击引起的犯罪指控便获得充足的辩护理由，而不问其内心确信合理与否。③美国判例法和制定法都把“防卫人合理地相信为避免非法侵害而使用暴力是必需的”作为“为自身防卫进行合法辩护”的基本条件，即在是否存在不法侵害的判断中加入了一般人认识标准，而不是纯粹依据防卫行为人的主观臆测。④总体而言，美国法虽然表述不同，但丝毫未改变依据主观判断的基本立场。
2.主观标准说评述
英美法系国家的学者之所以在防卫紧迫性判断上普遍主张主观标准，与其奉行主观主义刑法传统有密切关系。由于判断立场错位、判断对象狭隘，主观标准说存在以下明显缺陷。
（1）混淆了正当事由与可宥事由。例如，在美国刑法理论中，合法辩护事由在内容上包括正当事由与可宥事由两大类。正当事由是指某行为从表面上看是违法的，但在特定情形下有利于社会，因而于此情形下行为人不仅不应承担刑事责任，反而应受到法律鼓舞。可宥事由是指行为人虽然实施了违法行为，但从道德角度看其行为并不应受到谴责，因而应免除其刑事责任。⑤换言之，主张正当事由就是承认某行为符合具体犯罪构成，但对其违法性存有疑问；主张可宥事由则从根本上承认某行为的违法性，只不过因存在特殊情形而不对行为人进行归责。⑥从根本上讲，正当事由具有社会正义性；可宥事由毕竟造成了法益侵害，因而具有非正义性。基于二者之间的区别，如果发生事实认识错误，即客观上不存在正在进行的不法侵害而行为人却真诚、合理地相信不法侵害存在，进而实施了防卫行为，于此情形下并不能排除该行为实际侵害合法权益、危害社会的客观事实，只不过由于行为人具有道德上的可宽恕性，所以不对其处以刑罚。一个合理失误的行为人在道德上不应受谴责，因而可以免责，这并不意味着其杀死一个无辜的人或对其并未构成致命性威胁的人的行为是正当的。⑦但依照主观标准说，此种情形下行为人可以正当防卫为辩护事由。显然，主观标准说与英美刑法理论对正当防卫的性质界定并不相符，抹杀了正当事由与可宥事由之间的界限。
（2）可能导致实践中不合理的结论。根据美国《模范刑法典》第3.04条第（1）项，行为人只要相信对他人使用武力是防止他人在当时情况下针对自己使用非法武力所必要，其对他人使用武力便具有正当性。⑧对这一句式进行结构分析，可以得出两层含义：行为人必须相信对事实上的不法武力作出反应的必要性；只要行为人相信存在不法武力，则即使不法武力事实上并不存在，其也拥有使用武力的特权。⑨问题在于，如果严格执行这一标准，某些情形下就会得出不合理的结论。例如：某商店曾连续遭遇抢劫。一天，劫匪又试图闯入，店主于是向天空鸣枪示警，但劫匪仍继续攻击商店。此时一名警察赶到现场，为帮助店主解围而靠近商店，遗憾的是店主将他视为劫匪成员，在向其他劫匪开枪的同时也向该警察开枪，该警察意识到店主把他当成劫匪，但由于现场嘈杂混乱，根本无法向店主喊话澄清。那么，当时情境下警察该怎么做呢？如果他不向店主开枪，就可能被店主伤害；如果他开枪伤了店主，则能否以正当防卫为由将开枪行为正当化？如果依照美国《模范刑法典》，就会得出不幸的结论，即警察的还击行为不能构成正当防卫。因为依据该法，店主因确信开枪是为了保护自己不受非法武力侵害而拥有使用武力的特权，另外，警察已经知道店主将他视为一个劫匪成员，因而不能认定店主使用武力是不法的。⑩这种结论显然有失公正：一方面，警察为保护店主合法权益而积极依法履行职务；另一方面，当警察的生命健康遭受严重威胁时，法律给其的选择却是要么屈从于店主的武力，要么还击但却不能援用使用武力的特权而使其防衛行为正当化。至此，主观标准说的弊端暴露无遗。
（3）容易导致法益保护失衡。主观标准说的基本逻辑是，防卫行为人只要主观上真诚、合理地相信存在正在进行的不法侵害，便可行使防卫权利，这实质上等于赋予防卫行为人无限防卫权利。其实，行为人对防卫紧迫性的判断有可能是完全错误的，这种主观上的错误有时还是重大过失，将其因此采取的所谓反击行为一律认定为正当防卫，对相对人法益的保护就会形成一个巨大的漏洞。B11对此，有学者深刻分析指出：依据主观标准说，只要防卫行为人主观上是真诚的，其行为就是理性的，这种判断方法过于主观化，以致将行为理性与否的判断完全维系于行为人主观臆断，无疑会使法律的客观功效出现漏洞并毁于一旦。B12