摘 要：随着我国经济的发展，传统的担保方式已经无法满足人们对融资的需要，因此，在司法实务中存在着以商品房买卖合同的形式为借贷合同而引起纠纷的案件，学界和实务界将这种担保形式归为非典型担保。2015年最高人民法院出台了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，其中第二十四条对长期以来这种非典型担保的认定和处理进行了司法解释，进而对今后的司法裁判起了新的指导，然而该司法解释对这种非典型的担保的性质和效力等问题并没有给出实质性的解答，这仍需要我们追根立法原意并结合司法实务行进一步的研究。
关键词：非典型担保；与担保；代物清偿预约
中图分类号： D923 文献标识码： A 文章编号： 1673-1069（2016）28-163-5
0 引言
近年来，随着我国经济的高速发展，在民间借贷活动中，逐渐出现并流行一种担保方式。借贷关系中的双方当事人在签订了借贷合同之后，再拟定一份商品房买卖合同，其目的在于若借款人到期不能偿还借款，则履行房屋买卖合同，借款人要直接将房屋转让给出借人，以此抵偿借款。笔者在北大法宝、无讼等司法案例网站上以“以物抵债”“后让与担保”等关键词进行搜索发现，从2013年起，该类民间借贷案件在全国各地的基层法院中大量出现。实践中，此类案件中的原告绝大多数都是以履行买卖合同为诉求来提起诉讼，但是法院在审理的过程中发现，该类案件都是在买卖合同之下隐藏着真实的借贷关系，而当事人签订买卖合同实则是为借贷合同提供担保之用。因此，对于这种以担保债务清偿为目的而签订的买卖合同，有些法官将其称之为“担保型买卖合同”。①
如何认定此类房屋买卖合同的性质、效力问题，在理论界和司法实务界都没有一个统一的做法。有些地方的高级法院对此曾经推出过一些规范性的指导意见，但是落实在各地法院还是呈现出适用法律矛盾的混乱状态。为了统一司法的裁判，平衡当事人之间的利益，在2015年8月6日颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷解释》）第24条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理做出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
对于该条司法解释的出台，相关的法学者对此进行了重要的解读，对于该条的出台给予较高的评价。最高人民法院将这种《民间借贷解释》第24条所述的情形称之为“民间借贷合同与买卖合同混合情形”②。虽然该司法解释对这种混合情形在司法适用上进行了规定，但是这只是从程序上作出规定，并未明确此类买卖合同的性质以及认定的效力。因此，笔者在既有的观点的基础上，重点论证此买卖合同的效力问题，并结合《民间借贷解释》第24条的理解对当今司法实务中对于该类合同效力认定的问题提出建议。
1 担保型买卖合同属性之探析
探求上述房屋买卖合同的性质是本文探求担保型买卖合同效力问题的逻辑起点。在《民间借贷解释》出台以前，就有诸多学者和司法实务人士对于此类房屋买卖合同的性质本质进行一系列的论证和探析：有让与担保说③、“后”让与担保说④、附条件买卖合同说⑤、代物清偿预约说⑥等等。通过阅读各家学者的观点，笔者总结出在理论界和司法实务界已经被普遍接受的两种观点：“后”让与担保说和代物清偿预约说，这两种学说已经被法官写入了司法裁判文书当中。
杨立新教授对于这种具有担保性质的房屋买卖合同提出了一个新的概念，即“后让与担保”。后让与担保是相对于让与担保来说的，我国法律当中并未明确规定让与担保，所谓的让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保的标的物的财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保的目的范围内，取得担保标的物的财产权，于债务清偿后，标的物应返还与债务人或者第三人，债务人不履行时，担保权人可就该担保物受偿的非典型担保。⑦杨立新教授认为这种以签订房屋买卖合同作为借贷合同的担保并不符合让与担保的典型特征，不应该划入让与担保的范畴。他将这种借款的担保关系认定为是一种后让与担保。所谓的后让与担保，是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订买卖合同，约定将买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保。⑧杨立新教授之所以提出新的概念，是因为其发现两者的核心区别在于担保物转移的时间和担保权人就担保物所取得的权利状态。一是从时间上来说有转移的先后之分，让与担保是在担保设定之初就将担保的标的物的所有权转移于担保权人，相对于后让与担保则是债务人未到期履行债务的情况下才履行买卖合同将担保的权利转移给债权人。二是就权利状态来说，基于第一条的时间先后问题也就相对应影响担保权人对于担保物所拥有的权利状态问题。让与担保的担保权人实际上已经取得了担保物权，即拥有既得权利；而后让与担保中的担保型买卖合同对于担保权人来说仅仅是一种权利的期待状态。故将担保型买卖合同担保借贷合同的这种关系认定是后让与担保。
对于担保型买卖合同性质的另一种认定是民法概念体系中“代物清偿预约”⑨。相较于“后让与担保”，这一概念在司法实务界得到更多肯定。所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代替原定给付，而使债务关系归于消灭的合同，⑩即“以物抵债”。担保型买卖合同的真正意义是“交付房屋以抵偿借款”的合意，这种合意也与民法上的代物清偿最为类似，但是无法归入传统的代物清偿中，故有些学者专家引用台湾地区“民法”上的概念即“代物清偿预约”认定为担保型买卖合同的本质。所谓代物清偿预约，是指当事人约定，债务人不履行债务时，债权人或者债务人得请求以特定标的物为代物清偿。预约是相对于本约来说的，代物清偿预约是一种诺成性合同，合意一旦达成便具有约束力，债务人负有了履行他种给付的义务。它具有两个特点：一是代物清偿预约成立于债务清偿期前到来之前；二是代物清偿预约以债务不履行为停止条件。它的主要机能在于为债务设定担保，担保型买卖合同符合代物清偿预约的本质特征。